Además de la protección a los consumidores, la Directiva busca además establecer principios macroeconómicos de competencia justa entre las entidades financieras de los distintos Estados.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea sigue recibiendo un gran número de asuntos en relación con la Directiva 13/93 y por tanto, generando jurisprudencia vinculante en esta cuestión, a aplicarse asimismo en los Estados miembros.

En el asunto C109/17, en sentencia de 19/09/2018, el Tribunal de Justicia, en los apartados 37 y 38, nos indica que:

“37 En efecto, la Directiva 93/13 establece expresamente, en su artículo 6, apartado 1, que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor.”

“38 Dado que esta disposición imperativa pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre estas, el juez nacional debe apreciar, incluso de oficio, el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10, EU:C:2012:349, apartados 40 y 42 y jurisprudencia citada)”.

Tomando en consideración esta jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en España no son solo los legisladores, o los notarios y registradores (véanse entre otras las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 4 de junio de 2009 y 14 de junio de 2012 y Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo y 13 de septiembre de 2013) haciendo uso del Registro de Condiciones Generales de la Contratación, entre otros métodos —pero en todo caso cuando sean impugnadas por el consumidor, sin requerirse resolución judicial— quienes deben actuar para que los contratos de préstamo hipotecario celebrados con consumidores no contengan cláusulas abusivas, sino que también los jueces nacionales deben de oficio apreciar el carácter abusivo de una cláusula contractual y poner remedio a la situación de desequilibrio.

En el apartado 48 de la sentencia prosigue: “[...] cuando el juez del procedimiento de ejecución hipotecaria proceda a controlar la validez del título ejecutivo a la luz de la Directiva 93/13, ya sea de oficio o, como parece ser el caso en el presente asunto, a instancia de parte, tendrá la posibilidad de apreciar, en el marco de ese control, el carácter desleal de una práctica comercial sobre cuya base se ha constituido ese título”.

Ello no implica que se determine de modo automático el carácter abusivo de una cláusula sino que es un factor a tener en cuenta.

Aunque la sentencia del Tribunal de Justicia en cuestión, atendiendo a la Directiva 29/2015, sobre prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, nos informa de que no es posible un control de oficio por el juez nacional que declare la nulidad del título en el procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando la legislación nacional lo impide, incluso promoviéndose desde ésta un Código de Buenas Prácticas bancarias, pero de carácter no vinculante.

El Código de Buenas Prácticas, en el apartado 57 de la sentencia, subraya que : “el papel atribuido por esta a dichos códigos es permitir a los propios comerciantes aplicar los principios de la Directiva de forma eficaz en ámbitos económicos específicos, dar cumplimiento a los requisitos de diligencia profesional y evitar tener que recurrir a acciones administrativas o judiciales”.

En el apartado 46 de la resolución: “[...] esta Directiva se entiende sin perjuicio de las acciones individuales ejercidas por quienes hayan resultado perjudicados por una práctica comercial desleal y de las normas del Derecho nacional y de la Unión en materia contractual, una protección indemnizatoria puede considerarse uno de los medios adecuados y eficaces para luchar contra las prácticas comerciales desleales exigidos por dicha disposición”.